La guardia i custòdia compartida: reflexions i aspectes crítics (I)

SUMARI: 1. La guarda i custòdia compartida com a mesura prevista per la Llei 5/2005, de 8 de juliol, de modificació del Codi civil i la Llei d’enjudiciament civil en matèria de separació i divorci. 1.1. La regulació del dret de família francès. 1.2. Els criteris establerts per la normativa vigent a Espanya. 2. La determinació de la guarda i custòdia compartida en els processos matrimonials de mutu acord. Requisits per a la seva adopció. 3. La guarda i custòdia compartida en els processos matrimonials contenciosos. 3.1. El caire excepcional de la seva determinació. 3.2. L’exigència del dictamen favorable del Ministeri Fiscal. 3.3. La fonamentació com a única forma de protecció adequada a l’interès del menor. 4. El buidatge del sistema de guarda i custòdia compartida: el fet de trobar-se sotmès a un procés penal amb motiu d’atemptar contra la vida, la integritat física, la llibertat, la integritat moral o la llibertat o indemnitat sexual de l’altre consort o dels fills que conviuen amb ambdós. 5. La rellevància dels dictàmens pericials i de la intervenció de l’equip tècnic judicial per a la determinació de la idoneïtat de la custòdia compartida com a règim de guarda. 6. Conclusions i crítica.

1. La guarda i custòdia compartida com a mesura prevista per la Llei 5/2005, de 8 de juliol, de modificació del Codi civil i la Llei d’enjudiciament civil en matèria de separació i divorci.

L’any 1981, com a desenvolupament del mandat constitucional de l’article 32 de la Carta magna, el legislador va modificar el Codi civil i va establir els processos per als supòsits de separació, divorci i nul·litat (cfr. Llei 30/1981, de 7 de juliol). En aquesta norma, la guarda i custòdia dels menors com a exercici de la potestat que correspon als pares es conceptuava d’una sola manera possible: l’atribució de la guarda a un dels progenitors (quan el menor tenia menys de 7 anys, automàticament era la mare qui es feia càrrec d’aquesta; solució que fou derogada, amb motiu de contravenir el principi d’igualtat, per la Llei 11/1990, de 15 d’octubre) i un règim de visites a favor de qui no tenia atribuïda la guarda (cfr. art. 90 anterior, a “La determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y el régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos”).

A la pràctica, malgrat la previsió de la norma, van començar a preveure’s hipòtesis de custòdia compartida en convenis reguladors, en els quals es disciplinava l’exercici de la potestat de manera que s’atribuïa a ambdós progenitors i, al marge del repartiment del temps que passaven amb els seus fills menors, es resolien altres qüestions com la determinació de les pensions d’aliments i l’atribució del domicili familiar, que necessitaven una resposta específica per a aquestes noves regulacions establertes per les parts. I també existien supòsits en els quals, en processos contenciosos, els tribunals havien atorgat la custòdia compartida, fins i tot a l’empara del principi “iura novit curia” i del caire de “ius cogens” dels procediments de família, com fou el cas resolt per l’STC 4/2001, de 15 de gener, que denegava l’emparament contra la sentència de l’Audiència Provincial de València d’1-9-1997. Una vegada més, copsada la realitat, el legislador ha decidit intervenir per normar la possibilitat d’adopció de la guarda i custòdia compartida tant en els supòsits de crisi matrimonial, que es ventila per un procés de mutu acord, com la seva excepcional admissió en els casos de processos contenciosos. Sens perjudici de posar de manifest, en els darrers apartats d’aquest article, les conseqüències crítiques d’aquesta regulació, convé indicar que el legislador justifica la present regulació en la millor realització del benefici i l’interès dels menors, atès que les situacions de crisi requereixen una major diligència en l’exercici de la potestat, i en el manteniment d’una relació fluïda entre progenitors i menors arran de la crisi matrimonial. En aquest sentit, la Llei 15/2005, de 8 de juliol, modifica, per al tema que aquí afecta, els articles 90 i 92 del Codi civil.

1.1. La regulació del dret de família francès

El règim de custòdia monoparental impera en les societats occidentals, malgrat la incorporació de la dona al mercat de treball i l’existència del principi d’igualtat i del deure de coresponsabilitat en l’educació, la guarda i cura dels menors. I des d’aquesta òptica, orientada a la consecució que ambdós progenitors puguin, després de la crisi matrimonial, seguir compartint l’educació, la formació, la cura i la guarda del menors, s’obre camí a França a una reforma legislativa, gestada l’any 2001 per la ministra de Família i d’Infància, Ségolène Royal, que preveu la custòdia alterna (aquí la terminologia és, sens dubte, més encertada que la de custòdia compartida, perquè si s’adoptés la fórmula, precisament durant el temps que està amb un progenitor no hi ha exercici compartit). Així, es possibilita que l’exercici de la potestat sigui portat a terme per ambdós progenitors i es mantingui una millor relació entre aquests i els menors. S’evita així el tradicional règim de guarda a un dels progenitors i el dret de “visites” (la denominació és clarament inadequada, atès que els pares no “visiten” els seus fills) al deutor de la pensió d’aliments. Evidentment, la solució de la custòdia alterna precisa que s’aconsegueixi el benefici del menor mitjançant aquesta.

La Llei francesa d’autoritat parental de l’any 2002 determina que els consorts han de presentar el que s’anomena Pla de coparentalitat, que els òrgans judicials han d’aprovar o refusar. Aquesta fórmula de custòdia alterna es preveu de dues maneres diverses: una, el repartiment del temps de convivència igual amb cada progenitor i, dues, l’atribució de la guarda a un dels progenitors, mentre que l’altre pot gaudir d’un règim de visites amplíssim, segons el qual pot mantenir una àmplia relació amb els seus fills.

1.2. Els criteris establerts per la normativa vigent a Espanya

En la línia de regular el repartiment de l’exercici de la potestat entre els progenitors, com ha fet la regulació francesa i la sueca a Europa, i del que es preveu al Canadà o a alguns estats dels Estats Units d’Amèrica, la Llei espanyola 15/2005, de 8 de juliol, ha reformat el Codi civil, entre altres extrems, per a incidir sobre la custòdia i la guarda dels menors i la viabilitat de l’anomenada custòdia compartida.

Els paràmetres sobre els quals pivota la regulació de la custòdia compartida pel legislador estatal, sens perjudici que seran desenvolupats en els epígrafs següents, són, en essència, els que a continuació s’assenyalen. En primer terme, es considera com a mesura definitiva en els processos de separació, divorci i nul·litat, encara que el títol de la llei només abasti els dos primers, la guarda i custòdia compartida o conjunta. Sens perjudici d’evidenciar la incorrecció de la denominació de la mesura, es preveu com a mesura definitiva, de manera que pugui ésser adoptada en els processos de mutu acord o contenciosos, solament a la fi del procés i mitjançant sentència. Per això, l’article 103, paràgraf primer, en la redacció que li atribueix la llei, que evita expressions anteriors com “el cónyuge apartado de los hijos”, no admet la guarda conjunta o compartida en seu de mesures provisionals, atès que requereix la proposició i la pràctica de la prova i de totes les cauteles que en el procés ha previst el legislador.

En segon terme, el legislador diferencia molt clarament aquells supòsits de guarda i custòdia compartida sol·licitats de mutu acord per ambdós progenitors, dels casos en els quals la decisió pugui ésser presa per l’òrgan judicial, a manca de l’esmentat acord. En el primer supòsit, ja es contingui la proposta en el conveni o s’assoleixi al llarg del procés aquest acord, es requereix que es demani l’informe del Ministeri Fiscal, s’escolti els menors que tinguin judici suficient d’ofici o a petició dels legitimats considerats a l’art. 92.6 del CC, i es procedeixi a valorar les al·legacions de les parts, la prova practicada i la relació dels pares amb els fills per decidir el règim de guarda més idoni i fonamentar la resolució que adopta la guarda conjunta. En canvi, en el segon supòsit, es preveu la mesura com a excepcional i s’exigeixen dos pressupòsits que dificulten l’adopció de la mesura: l’existència de l’informe favorable del Ministeri Fiscal i la motivació que solament la guarda i custòdia conjunta protegeix de forma adequada l’interès del menor.

En tercer terme, esdevé criticable el fet que s’eradica la possibilitat de la guarda i custòdia conjunta quan qualsevol dels pares es trobi sotmès a un procés penal amb motiu d’atemptar contra la vida, la integritat física, la llibertat, la integritat moral, la llibertat o indemnitat sexual del consort o els fills que hi conviuen, igual que si s’aprecien indicis de violència domèstica. Segurament, malgrat la bona voluntat del legislador, aquest apartat, com després s’assenyalarà, obre el pas a un buidatge del sistema que pot impedir, mitjançant la incoació de processos de violència domèstica, la inviabilitat de la guarda conjunta. Hagués estat molt més adequat requerir no el caire de trobar-se sotmès al procés sinó de ser comdemnat a resultes d’un procés i determinar les cauteles de discussió del procés penal amb relació al civil.

En darrer terme, sí que resulta lloable que el legislador faci explícita i permeti, amb la introducció de l’art. 770.4 de la LEC, per s les exploracions dels menors, una anàlisi completa, al llarg del procés, de l’interès del menor i del seu benefici, de manera que la decisió que s’adopti sigui la que més l’afavoreixi.

2. La determinació de la guarda i custòdia compartida en els processos matrimonials de mutu acord. Requisits per a la seva adopció.

La Llei 15/2005, de 8 de juliol, recull per primera vegada de manera expressa la regulació de la guarda i custòdia compartida quan existeix acord entre els progenitors.

Tal com es refereix en l’exposició de motius de la Llei, el legislador vol reforçar la llibertat dels progenitors per a decidir sobre l’exercici de la pàtria potestat sempre en benefici i interès del fill. Abans de la reforma, i en no prohibir-se expressament pel legislador, la pràctica judicial estava donant, amb molta cautela, eficàcia als pactes de custòdia compartida si amb aquests quedava garantit i protegit l’interès del fill (article 76 i 77 del Codi de família) i no resultava perjudicial per a algun dels progenitors (article 90.2 del Codi civil). El legislador només recollia el terme “compartit” a propòsit de l’exercici de la pàtria potestat a l’article 156 del Codi civil.

Amb la Llei 15/2005, el legislador introdueix la regulació expressa de la custòdia compartida, no en el marc propi del contingut mínim del conveni regulador previst en l’article 90 del Codi civil, sinó que ho fa en l’àmbit de l’article 92 del Codi civil, reservat abans de la reforma per als supòsits contenciosos i de no aprovació dels acords si aquests eren perjudicials per als fills o per a algun dels progenitors. A aquesta mala ubicació, s’hi afegeix l’habitual tendència del legislador a emprar de forma indistinta i en una llei de caràcter material els termes de “pares”, “progenitors”, “parts” i “cònjuges” per a referir-se als qui han tingut descendència fruit d’una relació matrimonial.

Amb caràcter general, s’aprovarà l’exercici compartit de la custòdia sempre que ho convinguin de mutu acord els progenitors en proposta de conveni o bé arribin a aquest en el transcurs de qualsevol procediment; hom ha d’entendre de caràcter contenciós (article 92.5 del CC).
En ambdós supòsits el jutge haurà d’obtenir un informe del Ministeri Fiscal, escoltar el menor “si té judici suficient”, valorar “les al·legacions de les parts i la prova practicada en la compareixença”, així com la relació que mantinguin entre si els progenitors (article 92.6 del CC).

L’informe del Ministeri Fiscal, com a part preceptiva en aquest tipus de procediments (article 748 de la LEC), sempre ha d’obtenir-se prèviament a l’aprovació del pacte de custòdia compartida. No obstant això, entenem que no necessàriament ha de ser aquest favorable a l’acord dels progenitors, en la mesura que si hagués estat aquesta la voluntat del legislador ho hauria previst expressament, tal com ho fa per als supòsits contenciosos (article 92.8 del CC). En cas de disconformitat del Ministeri Fiscal, el jutge o les parts sempre podran sol·licitar l’informe d’especialistes (article 92.9 de la LEC), a més d’escoltar el menor si té prou judici per valorar si amb la proposta del règim de guarda queda ben garantit i protegit el seu interès.

Escoltar el menor si te prou judici és, sens dubte, requisit indispensable per donar eficàcia a qualsevol pacte relatiu a la custòdia compartida. Pot apreciar-se d’ofici, a instància del Ministeri Fiscal, de qualsevol dels progenitors, de l’equip tècnic judicial i, fins i tot, del menor mateix (article 92.6 del CC). El jutge vetllarà sempre per complir el dret del menor a ser escoltat quan hagi d’adoptar qualsevol mesura sobre la custòdia, sigui, per tant, compartida o no (article 92.2 del CC). Exigència, aquesta, que és conseqüent amb la Llei orgànica 1/1996 de protecció jurídica del menor, amb la Convenció dels drets del nen de 29 de novembre de 1989, ratificada per Espanya el 20 de novembre de 1990, i amb l’article 39 de la Constitució, mercès a les quals el menor segueix sent considerat un subjecte titular de drets, se li reconeix el dret a expressar lliurement la seva opinió amb relació al règim de guarda i custòdia convingut pels seus progenitors sempre que tingui maduresa suficient.

I en aquesta dinàmica, la Llei 15/2005 elimina la presumpció de maduresa del menor (“iuris tantum”) que preveia en la Llei d’enjudiciament civil en referir-se aquesta als “majors de 12 anys” com a edat a partir de la qual calia indiscutiblement escoltar el menor.

Ara bé, esdevé criticable el fet que el legislador hagi modificat en aquests termes la regla cinquena de l’article 777 de la LEC, pròpia dels procediments de mutu acord (Disposició addicional primera), i s’hagi oblidat completament dels procediments contenciosos en els quals seguirà vigent la regla 4a de l’article 770 de la LEC i segons la qual “Se’ls ha d’escoltar si tenen prou judici i, en tot cas, si són majors de dotze anys” en no haver-se modificat en aquests termes.

Malgrat l’evident contradicció interpretativa, i que a la pràctica comportarà una inseguretat jurídica evident, cal fer una interpretació que garanteixi el dret del menor en els termes previstos a l’article 39 de la Constitució i l’article 9 de la Llei de protecció integral del menor (“el menor té dret a ser escoltat, tant en l’àmbit familiar com en qualsevol procediment administratiu o judicial en el qual estigui indirectament implicat i que comporti una decisió que afecti la seva esfera personal, familiar o social”), i en aquest sentit, escoltar-lo sempre que tingui prou judici i encara que no hagi assolit els dotze anys. Tanmateix, aquella presumpció de maduresa no necessàriament pot ajustar-se a les circumstàncies personals del menor. Per aquest motiu, hagués estat encertat aprofitar la Llei 15/2005 per a suprimir tota referència a l’edat, i amb això modificar la regla 4a de l’article 770 de la LEC, per deixar de nou a mans del jutge una clara discrecionalitat per a decidir si aquell té el grau suficient de desenvolupament i maduresa perquè la seva opinió pugui ser considerada i, per tant, valorada. Només així el jutge vetllarà pel compliment del dret del menor a ser escoltat (article 92.2 del CC) i es garantirà que el seu interès sigui prioritari a qualsevol altre interès legítim (l’article 2 de la Llei de protecció integral del menor).

Finalment, resulta criticable el fet que el legislador hagi optat per fer una referència expressa a l’exploració judicial del menor en els processos contenciosos (article 770 4a de la LEC), i com a mitjà de prova a partir de la qual "se l’escoltarà en les condicions més idònies”, i ometi qualsevol referència en els de mutu acord en els quals obligatòriament se l’ha d’escoltar (article 777 5a de la LEC).

L’exploració judicial no és preceptiva i només la pot acordar el jutge d’ofici, a instància de les parts i del Ministeri Fiscal. Tot i que no es dóna legitimació al menor per sol·licitar la seva exploració, i si ha ser escoltat, entenem que res impediria acordar la seva pràctica si és en interès seu. Consideració que quedaria més justificada si, escoltant el menor en un procés de mutu acord, el jutge aprecien la necessitat d’explorar-lo amb l’auxili d’especialistes o sense per a valorar millor el seu interès i com queda aquest garantit amb la guarda i custòdia compartida que interessa als seus progenitors.

El moment per a la seva pràctica serà durant els trenta dies següents a la realització de la vista en els procediments contenciosos (regla 4a de l’article 770 de la LEC), entre els cinc o deu dies després de la ratificació en els processos de mutu acord (article 777 4 i 5 de la LEC) o en qualsevol moment del procés abans de dictar sentència (752.1 de la LEC).

Davant la denegació del jutge a escoltar el menor pel fet de no tenir aquest dotze anys (article 770 4a de la LEC) o no tenir prou judici (article 92.6 del CC i article 777 5a de la LEC), caldria fer la corresponent protesta en la vista a l’efecte de valer aquest mitjà de prova en segona instància (article 446 de la LEC en relació amb l’article 460 2 1a de la LEC).

La participació de l’equip tècnic judicial no és preceptiva i només s’acordarà quan el jutge consideri que el menor ha de ser escoltat en les condicions més idònies per a la salvaguarda dels seus interessos (article 770.4a de la LEC) o bé hagi de valorar la idoneïtat de l’exercici del règim de guarda i custòdia compartida (article 92.9 del CC).

La nova redacció que la Llei 15/2005 fa de la regla 4a de l’article 770 de la LEC, imposa al jutge l’obligació de garantir ja no el dret del menor a ser escoltat (fins ara a través de l´exploració), sinó a ser-ho en les condicions més idònies per a ell. Per tant, davant l’entrevista judicial en què la presència del jutge pot actuar com un element intimidatori per al menor, car es fa “sense cap interferència d’altres persones” (article 770 regla 4a de la LEC), la intervenció excepcional d’aquests professionals qualificats adscrits als Jutjats, poden aconseguir, sens dubte, una òptima adequació del desenvolupament de l’entrevista a la situació particular del menor i al seu grau de maduresa.

A més del jutge, la llei legitima les parts per sol·licitar la seva intervenció i omet el Ministeri Fiscal malgrat ser part preceptiva en aquests procediments (article 92.9 del CC).

Així, tant en el supòsit que el Ministeri Fiscal ho estimés necessari, havent emès un informe contrari a l’exercici compartit o no, com en tots aquells casos en què ho estimi així el jutge, o perquè ho hagi sol·licitat qualsevol progenitor (paràgraf 9 de l’article 92 del CC), es podrà obtenir un informe en el qual a més de transcriure’s les manifestacions del menor, s’aportin elements precisos perquè aquell pugui interpretar i valorar adequadament aquestes manifestacions a l’efecte de determinar el veritable interès superior del menor.

A la pràctica, la intervenció de l’equip tècnic judicial a què ens hem referit, alentirà molt més la tramitació del procés, tenint en compte que la majoria dels jutjats no disposen d’aquests equips de tècnics adscrits al jutjat, i les parts s’han de desplaçar a partits judicials de capital de província per a practicar-ho.

La relació que els progenitors tinguin entre si constitueix un requisit més al que expressament fa menció el legislador quan es refereix a l’aprovació del pacte de custòdia compartida proposat en conveni regulador. Sens dubte constituirà un més dels requisits quan aquest s’hagi assolit dins d’un procediment contenciós, o quan per l’exploració del menor i la intervenció en tot cas de l’equip tècnic judicial pugui deduir-se una mala relació dels progenitors que perjudiqui els interessos del menor.

I en aquesta línia, el legislador, segurament influenciat per la Llei 27/2003, de 31 de juliol, reguladora de l’Ordre de protecció de les víctimes de violència domèstica i de la Llei orgànica 1/2004, de 28 de desembre, de mesures de protecció integral contra la violència de gènere, exclou tota possibilitat d’aprovar un règim de custòdia compartida en dos supòsits. El primer, quan un dels progenitors estigui sotmès a un procediment penal iniciat per atemptar contra la vida de l’altre, la integritat física, la llibertat, la integritat moral o la llibertat i indemnitat sexual de l’altre cònjuge o dels fills que convisquin amb ells. I el segon, quan, malgrat no haver-se iniciat cap procediment penal, puguin apreciar-se indicis fundats de violència domèstica.

Finalment, la Llei 15/2005 faculta el jutge a adoptar, conjuntament amb l’aprovació del pacte de custòdia compartida proposada pels progenitors, qualsevol altra cautela per a garantir el compliment eficaç del règim de guarda (paràgraf 9 de l’article 92 del CC). Res, per tant, impediria la intervenció de l’equip tècnic judicial durant un temps determinat a fi de constatar que la mesura en cap cas perjudica els interessos del menor ni atempta contra aquests.

JOAN MANEL ABRIL CAMPOY. Professor titular de dret civil a la Universitat Autònoma de Barcelona. Magistrat.
ROSA ARTIGAS PORTA. Advocada. Professora associada de dret civil a la Universitat Autònoma de Barcelona.